Este derecho no es más que una concreción del genérico derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.
ATENCIÓN En el orden laboral, este derecho se concreta en la denominada «garantía de indemnidad» que supone el carácter discriminatorio y la nulidad por contraria al derecho fundamental del artículo 24 CE de toda actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado el trabajador una acción judicial tendente al reconocimiento de alguno de sus derechos; alcanzando la garantía de indemnidad tanto a los momentos en los que el contrato está vigente, sino que alcanza también a los supuestos en los que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales (por ejemplo STC 54/1995, 24 feb.; STC 7/1993, 18 en.; STC 144/2005, 6 jun.; STC 3/2006, 16 en.; STC 171/2005, 20 jun., en relación con becarios; STS 30-11-07, rcud. 4423/2006, en relación con la no incluso en las listas de contratables a trabajador que demandó a la empresa por despido; también STS 17-1-08, rcud. 2607/2006; STS 26-2-08, rcud. 723/2007, con resumen de la doctrina del TC).
Y es que el derecho de tutela judicial no se satisface solo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en cuya virtud del ejercicio de acciones judiciales no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de sus relaciones con el empresario (por ejemplo STC 14/1993, 18 en.; STC 198/2001, 4 oct.).
Garantía de indemnidad que cubre no sólo el momento del ejercicio de acciones judiciales, sino también los momentos previos o preparatorios para aquel ejercicio (por ejemplo STC 171/2005, 20 jun.); ante denuncia a la Inspección de Trabajo (STS 23-12-2010, rcud. 4380/2009 ; STSJ Aragon 8-02-2012rec. 9/2012) o de reclamación interna del trabajador a la empresa (STS 15-11-2022, rcud. 2645/2021; STSJ Cataluña 14-07-2011, rec. 2472/2011; STSJ Comunidad Valencia 16-06-2015, rec. 1104/2015; STSJ de Galicia de 10 abril 2023 , rec. 596/2023).
Pero en la que no es posible ampararse para el trabajador si ya no existe pleito pendiente con el empresario y ya ha finiquitado la relación laboral, pues no puede hablarse de represalia por motivos laborales o por un proceso pendiente cuando la relación laboral se ha extinguido y el proceso ha terminado por resolución firme (STC 177/2005, 4 jul.; STS 9-3-07, rec. 108/05).
Y en este materia, y con carácter general, se ha señalado que no puede en modo alguno calificarse de censurable preconstitución de prueba el que se reclame en vía judicial frente a una contratación fraudulenta; pues ello sólo será admisible si se hubiese acreditado que la decisión de no volver a contratar del empresario había sido tomada antes de que el trabajador hubiese reclamado y que este extremo era conocido por el trabajador, de modo que así quedase evidenciada su intención maliciosa de blindar la relación laboral con la garantía de indemnidad (STS 18-2-2008, rcud. 1232/2007; STS 26-2-2008, rcud. 723/2007).
La garantía es igualmente extensible respecto de los trabajadores afectados por una demanda de conflicto colectivo (Ver comentario relacionado y ss.), aunque en el momento de su cese aún no se hubiese pronunciado la sentencia correspondiente (STC 16/2006, 19 en.).
Este derecho es independiente de la edad del trabajador; por eso, cuando una persona con capacidad limitada está autorizada para realizar un trabajo, queda también autorizada para ejercitar los derechos que se derivan de su contrato (art. 7 ET ).
Ello con independencia de las reglas sobre capacidad y legitimación procesales establecidas en la LRJS y ss.).
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 CE, para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidas expresamente la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso está prevista una específica modalidad procesal en los (artículos 177 y ss. LRJS). Haciéndose especial hincapié en la garantía de indemnidad respecto de actuaciones del trabajador en orden a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de no discriminación, al señalarse en artículo 17.1 ET que serán nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial
Esta garantía de indemnidad frente a represalias está también considerada específicamente en el art. 9 LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en el art. 6.6 de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y no discriminación que incluye entre las discriminaciones la represalia o «cualquier trato adverso o negativo que se produzca en una persona o grupo en que se integra por intervenir, participar o colaborar en un procedimiento administrativo o proceso judicial destinado a impedir o hacer cesar una situación discriminatoria , o por haber presentado una queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo con el mismo objeto».